本文所談論的話題，雖已不再是新聞熱點，但是箇中所引伸的法律問題，卻是影響深遠之餘，亦甚少人詳談。此一話題，便是香港律政司於今年6月向入稟高等法院，申請禁止傳播煽惑「港獨」的《願榮光歸香港》的臨時禁制令，原審法官因傳出所謂「判詞抄襲」的醜聞而被更換後，上月被另一法官以現行法例已有條文禁止、無助執法，以及質疑沒有真正功用的理由拒絕批出。
如此判決結果，既是出乎意料，亦是意料之內，事後律政司亦一如外界所料，隨即提出上訴，並在上訴狀指出行政長官已證明禁制令所涉的四項非法行為構成國家安全風險，因此法庭處理涉及國安事宜時，行政長官的意見必須給予最大比重，但法官並沒把國家安全事宜給予凌駕性比重，屬法律上犯錯。此舉自然獲得建制中人的表態文章肯定，部分外媒和反對派時評員亦根據其固有立場，抨擊此說是所謂「行政干預司法」。
可是本案有一點，卻是甚少人注意到，那便是：律政司提到的「法律上犯錯」背後，指是法官在該案判詞中提到，特首李家超曾在7月11日，即在律政司已提交此禁制令申請後、高院開庭處理申請前，已簽發了一份證明書，證明4項申禁行為均涉及國家安全問題。須注意，該證明書是特首根據《港區國安法》第47條作出，而條文的原文提到：
「香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及有關行為是否涉及國家安全或者有關證據材料是否涉及國家秘密的認定問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明書，上述證明書對法院有約束力」。
另一方面，去年年底的人大釋法中，解釋的其中一條便是《港區國安法》第47條，釋法文件同樣強調特首發出的證明書具約束力。很明顯，律政司在上訴狀所提及的「行政長官的意見」，其實是指特首根據《港區國安法》第47條發出的證明書，而上訴狀指的「法律上犯錯」，其實是指該案法官沒把特首證明書的意見賦予凌駕性比重，無視第47條「上述證明書對法院有約束力」的規定。說得直白一點，便是法官本人在違反《港區國安法》。
如此一來，又衍生出幾個有趣的問題。第一個問題是：此案的特首證明書，是法院在審理案件時，向特首申請取得？還是法院並沒向特首申請取得，是特首自行向法院發出證明書呢？雖說兩者都有違反《港區國安法》之嫌，但前者是法院遵從了部分第47條規定，只是在取得特首證明書後，沒給予凌駕性比重；後者則是徹底不遵從第47條規定，而且在特首發出證明書後，無視其法律約束力。
不過無論是前者或後者，法院在審理案件的過程中，出現如此「法律上犯錯」，非但使到《榮光》一曲在法院拒絕頒發禁制令之後，又再如雨後春筍一樣，於網上相繼湧現，還助長了網上播獨者的氣焰，為國家安全帶來潛在隱患。如此一來，我們便不禁要問：審理案件的的法官本人，究竟須否為自己的「法律上犯錯」承擔什麼後果呢？還是會繼續受到所謂的法律豁免權保護？
這個問題，觀乎《港區國安法》第47條的條文，並沒提及法院不依法取得特首發出的證明書，或者取得特首證明書之後，無視其法律約束力，究竟會有什麼後果。與此同時，在早前涉及《港區國安法》第47條的釋法文件當中，亦只有提到法院沒按照規定，取得特首證明書的補救措施，就是：國安委應當根據《港區國安法》第14條規定履行法定職責，「對該等情況和問題作出相關判斷和決定」，但沒述及法官本人不遵守《港區國安法》第47條規定，究竟須否承擔什麼後果。
然而，除了《港區國安法》第47條，《港區國安法》還有第36條，當中規定：「任何人經法院判決犯危害國家安全罪行的法官及其他司法人員，即時喪失該等職務，並喪失參選或者出任上述職務的資格」；第44條又規定：「凡有危害國家安全言行的，不得被指定為審理危害國家安全犯罪案件的法官。在獲任指定法官期間，如有危害國家安全言行的，終止其指定法官資格」。
從條文的字面意思來看，法官在此案的「法律上犯錯」，由於不屬「經法院判決犯危害國家安全罪行」，自然不會根據第36條而喪失職務。至於《港區國安法》第44條，關鍵則在於「危害國家安全言行」的定義是什麼，究竟是採用狹義的方式，只有觸犯《港區國安法》第三章所述明的罪行，才會被取消指定法官資格，還是把履行公職時不遵從《港區國安法》相關規定，亦都被視為作出「危害國家安全言行」呢？
單純地以法論法，第44條的「危害國家安全言行」若採用狹義方式，為何不索性沿用第35條的法律提述，直接言明「經法院判決犯危害國家安全罪行」才會被免職呢？除此之外，「危害國家安全言行」的提述尚有一個作出動機的問題：危害國安言行須否蓄意為之？法官如在判案中出現疏忽，作出了「法律上犯錯」的裁決，但從實際上而言，又的確增加了國安的潛在隱患，算不算作出了「危害國家安全言行」？
這些問題，本文的沒有特定看法，即使有也只能視作一家之言，因為根據《港區國安法》第65條，釋法權在屬於全國人大常委會，自然只有人大常委，才能解答第44條中的「危害國家安全言行」，究竟應用狹義還是廣義，以及須否具有故意作出動機的問題。本文只想指出，《港區國安法》在港的司法實踐過程中，司法機構已不下一次作出無視條文規定，乃至是越權行使釋法權的裁決，我們似乎有必要思考一下，所謂的司法豁免權，究竟應否適用於《港區國安法》的相關案件。
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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